Glauco Diniz Duarte Empresário – Como incorporar uma obra

Segundo o Dr. Glauco Diniz Duarte, incorporar, como a própria palavra indica, significa tomar corpo, inserir, aderir, construir algo em um terreno.

Na acepção jurídica do termo, a incorporação imobiliária nada mais é do que construir e vender antecipadamente um imóvel que ainda não existe, o popularmente conhecido “vender na planta”.

Não é obrigatório registrar uma incorporação para construir conjuntos de casas ou edifícios, mas, sem tal registro, é expressamente proibido vender as unidades autônomas do empreendimento antes da conclusão da obra.

Em outras palavras, a incorporação imobiliária é a construção de um ou mais empreendimentos imobiliários, que possuam unidades autônomas (em geral, apartamentos) em regime condominial, com a finalidade da venda antecipada de tais unidades, total ou parcialmente.

A Lei 4.591/1964 (Lei dos Condomínios e Incorporações Imobiliárias), principal norma legal sobre o tema, traz esse conceito no seu artigo 28, parágrafo único.

Podem ser feitos por incorporação imobiliária: edifícios, condomínios de casas, condomínio de lotes (permissão recente da lei), dentre outras estruturas imobiliárias coletivas, divididas em unidades individuais autônomas.

A Lei de Incorporação Imobiliária

Como dito, a Lei 4.591/1964 é aquela que traz as normas da incorporação imobiliária no Brasil, mais especificamente a partir do seu Título II, estabelecendo regras, por exemplo, acerca do patrimônio de afetação, direitos e obrigações do incorporador, documentos necessários ao registro do empreendimento em cartório, dentre outros assuntos.

Qual a diferença entre incorporadora e construtora?

A Lei da Incorporação Imobiliária deixa claro o conceito dessas duas figuras, fundamentais à realização da incorporação.

A construtora, como intuitivamente se imagina, é aquela empresa ou pessoa física que, de fato, irá erguer os imóveis, isto é, o empreendimento e as suas unidades autônomas.

A incorporadora, por sua vez, é aquela empresa ou indivíduo que irá vender as unidades autônomas, ou frações ideais do terreno, ao mercado, gerenciando prazos e coordenando a incorporação de maneira geral, relembrando-se o conceito exposto acima.

Basicamente, a incorporadora é a proprietária do projeto do empreendimento e a sua gestora, sendo, dessa forma, quem se responsabiliza frente aos adquirentes dos imóveis pela entrega dos bens, prazos, eventuais problemas construtivos e estruturais, dentre outros.

Em muitos casos, a incorporadora, gerenciadora do empreendimento e quem negocia as unidades autônomas no mercado, pode ser a construtora do prédio. Esta, porém, nem sempre coincidirá com a figura da incorporadora. Nesse último caso, a construtora será uma prestadora de serviços terceira, que irá executar a construção em favor da incorporadora.

Podem ser incorporadores o proprietário do terreno, a construtora ou, até mesmo, a corretora de imóveis.

A preparação para a incorporação

A incorporação imobiliária é investimento que pode trazer bom retorno a longo prazo. Contudo, por ser atividade que demanda um grande lapso temporal para execução e, também, grande alavancagem inicial, é fundamental que se faça um planejamento bem feito e se estruture a operação da forma correta, seja nos aspectos jurídicos, contábeis ou financeiros.

A partir do momento em que se encontra um terreno interessante, deve-se fazer um estudo de viabilidade econômica e ambiental, considerando o possível empreendimento projetado para o local, o que deve ser precedido, ou associado, ao estudo da viabilidade jurídica.

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Due diligence imobiliária

Uma das primeiras medidas a serem tomadas pela incorporadora, a fim de que se faça uma boa preparação para a incorporação imobiliária, é a contratação de um escritório de advocacia especializado para a realização de due diligence imobiliária.

Afinal, é nessa fase que se apura a regularidade do terreno no qual se pretende empreender e de seus proprietários, bem como são verificados eventuais entraves legais que possam dificultar o registro da incorporação, ou trazer outros transtornos à incorporadora no futuro, depois de iniciada a obra.

É importante que, antes do fechamento definitivo do negócio e início da obra, haja uma análise jurídica ampla acerca das condições legais do terreno e do seu proprietário original, ou seja, aquele que negociará o bem com a incorporadora. É nisso que consiste a due diligence imobiliária.

No processo de incorporação imobiliária, a due diligence é, basicamente, uma análise documental do terreno e de seu proprietário, com a retirada de certidões negativas tributárias do bem, do seu proprietário, investigação sobre possíveis dívidas do proprietário (que podem ter o bem negociado como garantia), análise da matrícula do terreno, para verificação de possíveis irregularidades, e análise de processos judiciais que envolvam o bem e seu alienante, como forma de se antecipar quaisquer eventuais problemas jurídicos.

A validação prévia do negócio mediante due diligence feita por profissionais competentes e experientes pode evitar despesas financeiras inesperadas da incorporadora e eventuais entraves na negociação.

Aquisição do terreno e principais modelos de negócio

Usualmente, a incorporadora é empresa atuante no ramo e adquire o terreno do seu proprietário original, com a pretensão de executar o empreendimento.

A aquisição pode ser feita a partir de uma compra e venda, de uma cessão, permuta simples ou permuta com torna, sendo esta última opção a mais comum.

A elaboração da minuta contratual para aquisição do terreno junto ao seu proprietário original é também uma etapa muito importante, devendo o instrumento refletir muito bem e em detalhes as pretensões das partes e as normas ajustadas, para que não haja qualquer desentendimento ou equívoco interpretativo no futuro.

Ademais, como a aquisição do terreno pela incorporadora possui a finalidade da construção do empreendimento imobiliário e este depende de uma série de estudos de viabilidade para sua execução, como aprovação do projeto arquitetônico pela prefeitura municipal, estudos ambientais e due diligence jurídica, é importante que o instrumento a ser assinado contenha condições claras de saída para que a incorporadora esteja protegida caso conclua pela inviabilidade do projeto.

Por fim, a elaboração de uma boa minuta contratual é importante, porque a lei da incorporação imobiliária exige, no seu artigo 32, alínea “a”, que o contrato seja registrado em cartório (na prática, via escritura pública). Sem esse registro, a incorporadora não será considerada, formalmente, a proprietária do empreendimento.

Permuta física

A permuta física consiste na aquisição do terreno, pela incorporadora, em contrapartida à cessão de unidades imobiliárias futuras ao proprietário, que são dadas em pagamento do terreno.

A permuta física pode ser integralmente física, sem que envolva o pagamento em dinheiro, ou pode envolver o pagamento de uma torna, ou seja, a transferência de uma parte do valor do terreno em espécie, em condições negociadas pelas partes, e o restante do seu valor pago com a transmissão da propriedade de algumas das unidades futuras ao dono do terreno.

A permuta física com torna é, ao lado da permuta financeira, que explicaremos no tópico seguinte, o modelo de negócio mais comum no mercado de incorporações atualmente.

A operacionalização dessa permuta física pode ocorrer de duas formas:

1) a incorporadora recebe formalmente a propriedade de apenas parcela do terreno, remanescendo a fração ideal correspondente às unidades futuras prometidas ao proprietário sob a titularidade dele; ou

2) a incorporadora recebe a propriedade da íntegra do terreno e, após edificadas as unidades autônomas, transmite ao proprietário aquelas unidades que lhe foram prometidas.

A adoção de uma ou outra opção da permuta física será mais ou menos vantajosa à incorporadora, a depender de particularidades do caso.

Isso porque a transmissão da propriedade envolve o registro em cartório, implicando em pagamento de emolumentos e, também, o pagamento de tributos, despesas que podem variar caso a caso, de acordo com a opção escolhida.

A contratação de uma boa assessoria jurídica é importante também para que seja seguida a estratégia menos onerosa à incorporadora e demais partes envolvidas.

Permuta financeira

Diferentemente da permuta física, na permuta financeira, o proprietário do terreno, em contrapartida à alienação do bem à incorporadora, receberá participação financeira nas vendas das unidades autônomas.

Dessa forma, ao invés de imóveis físicos, o proprietário do terreno obterá, nas condições estabelecidas entre as partes envolvidas, um percentual, em dinheiro, do Valor Geral de Vendas – VGV das unidades.

Geralmente, a base de cálculo da permuta financeira corresponde ao valor da receita bruta obtida com a venda das unidades autônomas, descontado de taxa de administração e outros encargos a serem definidos caso a caso.

Espécies de garantia

A compra de um imóvel na planta ou ainda em construção pode trazer receios aos consumidores, devido ao alto montante de investimento necessário à realização das obras e, também, aos dilatados prazos envolvidos na entrega de chaves das unidades.

Nesse sentido, é importante que as incorporadoras ofereçam garantias a esses consumidores, a fim de que obtenham sucesso no mercado.

As garantias à incorporação são importantes, portanto, para todas as partes envolvidas, seja a incorporadora, o proprietário do terreno ou os consumidores finais.

Uma das principais garantias da incorporação imobiliária é o regime do patrimônio de afetação, que explicaremos logo abaixo.

Para além dele, existem algumas modalidades de garantia ao empreendimento disponíveis no mercado e autorizadas pela lei de incorporação.

Por exemplo, a incorporadora pode contrair o financiamento do negócio junto a instituição financeira, caso em que o terreno e construções serão entregues em alienação fiduciária à instituição financiadora.

Uma outra importante forma de se garantir a execução do empreendimento, a entrega de chaves das unidades aos consumidores finais e se conferir maior segurança à operação é a constituição de uma Sociedade de Propósito Específico – SPE.

Esta consiste em pessoa jurídica com um único objetivo social, no caso, justamente, a incorporação imobiliária pretendida.

Sob esse formato, a empresa interessada, que, inicialmente, assumiria o papel de incorporadora, poderá ser apenas uma sócia da SPE, juntamente com o proprietário do terreno, de maneira que a SPE, esta sim, assuma a titularidade da incorporação.

Isso permite com que o terreno e todo o capital envolvido na realização das obras seja integrado à SPE e apenas os ativos dessa empresa sejam destinados e afetados ao empreendimento, proporcionando uma desvinculação de patrimônio em relação aos bens das partes envolvidas no negócio.

Podemos destacar, ainda, os seguros. A lei autoriza que se contrate seguro de obra ou seguro de incorporação, tendo como segurados os adquirentes das unidades autônomas, em garantia a eventual inadimplemento da incorporadora na entrega dos bens.

Sendo contratado seguro, tal aquisição deverá ser informada aos consumidores nos contratos individuais de compra e venda das unidades.

Por fim, a lei confere uma outra garantia, esta à incorporadora, ao lhe facultar a determinação de um prazo de carência da incorporação imobiliária, durante o qual poderá haver a desistência do empreendimento, com a consequente denúncia da incorporação e desfazimento dos negócios até então firmados.

Registro da incorporação imobiliária em cartório

Toda incorporação imobiliária deve, obrigatoriamente, ser registrada em cartório, à margem da matrícula do(s) terreno(s) sobre o(s) qual(is) o empreendimento será erguido.

O registro da incorporação imobiliária em cartório a formaliza, oficialmente, e faz com que terceiros tomem ciência dela.

O efeito imediato disso é a divisão do terreno em frações ideais, com o nascimento das unidades autônomas futuras do empreendimento que, a partir daí, passam a ser de conhecimento público, o que confere à incorporadora a autorização para a comercialização de tais bens, ainda na planta.

Anteriormente ao registro, o incorporador não pode celebrar qualquer negociação, ainda que preliminar (ou a título de “reserva”) dos imóveis unitários do empreendimento.

O registro da incorporação é o que, em tese, atesta a regularidade da obra e autoriza a venda das suas unidades individuais.

Ao mesmo tempo, traz a segurança necessária aos compradores, que poderão exigir que a obra seja executada exatamente como prevista nos documentos registrados, que são públicos (qualquer interessado pode obter, no cartório de registro de imóveis, cópias e/ou certidões de todos os documentos listados anteriormente).

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